微商是否构成传销,主要看这个

　　作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所合伙人，专注于非法集资、金融犯罪辩护，网贷之家年度专栏作者、清华五道口金融研究院未央网年度作者，头条财经领域年度比较具影响力创作者。其带领广强律所曾杰非法集资金融犯罪案件辩护团队办理了多起P2P融资中介、私募基金、民间借贷类非法集资案件，力求以专业态度办好每一起案件。

　　曾杰律师

　　专注于非法集资、金融犯罪辩护

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　　微商是吗？比如某人在微信做微商，销售一个榴莲100元，销售者C提成5元、C的上级B提成3元、B的上级A提成2元，以此为止。A、B、C均无门槛参加分销，这算违法吗？

　　这里所谓的没有门槛，就是没有入门费。

　　微商是否构成，这里要看是否拉人头

　　如果要构成组织，首先的条件是拉人头，（也就是组织者或者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入），其次是就是层级性的返利系统（也就是相关销售利润或者入门费层级性传递）。两者必须同时构成，如果只构成一个，比如单纯的拉人头，但是计酬的方式不是层级性的传递返利，而是根据进货差价或者销售差价赚取利润，组织不会无限的向下发展，那就是普通的代理销售系统；如果仅仅是层级性的销售返利，没有拉人头的特征，那仅仅是普通的薪酬设计，组织不会通过拉人头发展扩大，相对固定，并不具有组织特有的社会危害性。

　　而前面所列举的榴莲微商问题中，很明显存在层级性的返利，但是要构成，还缺少一个条件，就是拉人头。如果这个层级可以继续往下发展，就是C可以发展D，D发展E，那这就是性的系统设计，是违法，即便把计酬的层级返利只固定在三级内，比如D的销售返利只传递给B，A断代退出返利系统，这也是。但是，这种并不一定构成犯罪，如果定性，应该属于团队计酬式，因为其没有按拉的人头计算酬劳，而是以榴莲的销量计算各层级的酬劳，违法，但不犯罪（违法和犯罪是两个不同的概念，犯罪是指违反中华人民共和国刑法的相关规定，违法是指一切违反国家的宪法、法律、法令、行政法规等相关的行为，其外延极为广泛。比如吸毒，是典型的违法行为，但是并不是犯罪。）

　　如果这个层级就是A、B、C三个固定的层级永远不变，组织的成员不再继续向下发展，没有形成上下级关系，那么这个就不是，只是一种采用类似团队计酬模式发展的固定销售团队，很多保险、理财公司的团队（比如业务员到营业部经理到团队经理都会分成）等等，都会采用类似模式促进团队销售发展，这种不是，因为他们对于人员的发展，并没有像很多团队那样制度专门的制度，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系（当然部分保险团队这一点会有点模糊）。

　　没有入门费，也能构成？

　　有人会提出疑问，要构成，一定要有入门费，所以的必备条件一定要有入门费。

　　这是错误的。缴纳入门费，只是模式的一种。

　　根据禁止条例，有三种模式的，一种是拉人头计酬，一种缴纳入门费式，还有一种则是团队计酬式。

　　这三种模式中，共同本质特征，都是拉人头，也就三种模式定义中都提到的“组织者或者经营者通过发展人员”，还有个本质特征，是三种模式都没有提到的，就是“三种模式，都存在层级性返利”。而1.收取入门费，2.通过人头数量计酬或者3.通过销售业绩计酬，都只是三种违法模式的各自特征，不是共有的本质特征。

　　注意，这里讨论的，都是违法的模式，没有讨论犯罪型。在此重申：犯罪一定违法（违反刑法），违法，不一定是犯罪。

　　什么是犯罪型？

　　所谓犯罪型的，根据现行的司法解释和刑事立案标准，以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的组织，其组织内部参与活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。组织、领导活动罪的法定比较高刑，是十五年有期徒刑。

　　理论上划分而言，组织、领导活动罪，既是一种涉众的非法集资类犯罪，也是一种诈骗类犯罪。

　　因此，根据相关规定，要构成犯罪，具有以下几个特征：

　　第一，欺骗性（以推销商品、提供服务等经营活动为名，微商的三级分销，多数是卖快消品）；

　　第二，入门费（要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，这里的入门费，是指一种获得可以发展下线，获得层级性返利资格的门槛要求，注意，是要求，而不是自愿选择，很多微商代理，的确可以零元入场，无需压货，就不是入门费。）

　　第三，层级性（按照一定顺序组成层级，微商三级分销，满足层级性）

　　第四，计酬依据为拉人头（直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，如果是以销售业绩为计酬依据，比如前面举例的微商榴莲分销，则可能是团队计酬式）

　　第五，拉人头（引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，微商分销，有这种趋势，人越多越好）

　　第六，三层三十人（内部参与活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，组织领导者本身算一层，加强ABC三层，这里算四层。）

　　实际上，这里面还隐含了一个条件，就是计酬方式的层级返利性，可以将其视为第七个条件（这点前文已经详细阐述）。这一点是区分和合法代理的关键区别（当然也有很多合法的代理协议，也会约定层级性返利，但是其不具有拉人头特征，因此不是）。

　　为什么很多团队计酬式，依然被认定为犯罪？

　　在司法实务中，很多判例都显示，很多被指控领导活动的被告人，都提出自己是团队计酬的，不构成犯罪，只属于违法。但是，因为司法解释规定，形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的活动，

　　这里团队计酬的认定，第一，要看是否有真实的客户群体（而非参与的人群）；第二，是否有真实有市场价值的产品；第三，参与人员的酬劳计算依据，是不是真实的依据商品销售业绩；但是，如果在整个模式设计中，存在大量的以发展人员数量作为计酬依据的制度，比如鼓励或者规定成员必须发展下线，对于发展下线的人数，给予相关的补贴，都有可能打破团队计酬的性质，被认定为以拉人头为目的的犯罪式组织。

　　（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2019年7月6日，编辑：助理乐吾、沐夏）